Derecho mercantil 2

CAPITULO II

LOS ACTOS DE COMERCIO. CONCEPTO. CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE COMERCIO: ACTO DE COMERCIO OBJETIVO Y ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO EN EL CODIGO VENEZOLANO. CARÁCTER ENUNCIATIVO O TAXATIVO DE LA ENUMERACION CONTENIDA EN EL ARTICULO 2 DEL CODIGO DE COMERCIO.

  Nuestro Código de Comercio no da una definición de Acto de Comercio, pero se refiere a ellos en los artículos 2 y 3 adoptando la clásica clasificación de ACTOS OBJETIVOS Y ACTOS SUBJETIVOS de comercio.
 

Según el autor ROCCO, acto de comercio es “TODO ACTO QUE FACILITA LA INTERPOSICIÓN EN EL CAMBIO”.

Para el autor Venezolano Roberto Goldschmidt, el acto de comercio no se identifica con el acto jurídico, sino que señala la actividad económica simple o compleja que se exterioriza en hechos y operaciones. Un acto de Comercio puede contener varios actos jurídicos entre los cuales existe una vinculación desde el ángulo social y económico”.
 
   Los actos de comercio son una categoría destinada a delimitar la materia a la cual se contraen las Leyes Mercantiles. En oportunidades, algunos actos de la actividad humana fueron considerados como actos de comercio y en otras fueron considerados otros, por ello debe utilizarse la posibilidad de la extensión analógica en relación a cada uno de los actos que señala como tales el Código de Comercio. En consecuencia, es imposible dar un concepto único de ACTO DE COMERCIO, además porque las diversas clases de actos de comercio en el tiempo, han sido siempre producto de la escogencia del legislador y de allí su fundamentación histórica.

   Existen varios criterios y teorías que tratan de definir la esencia o naturaleza jurídica del Acto de Comercio, pero como señala el autor Hugo Mármol, “la intención del legislador al usar la denominación de Actos de Comercio es eminentemente práctica” y entre éstas teorías se encuentran:
 
TEORIA DEL LUCRO: Lucro es el fin especulativo perseguido por un determinado acto. Pero este criterio no es suficiente para explicar el acto de comercio, porque existen actos en los cuales hay lucro sin que pueda catalogarse como actos de comercio (ganancias fortuitas), en tanto que hay actos que indudablemente son actos de comercio en los cuales no hay lucro (Ej, letras de favor, ofertas, etc).

TEORIA DE LA CIRCULACION DE LA RIQUEZA: Para otros autores, lo determinante es la circulación de la riqueza y en consecuencia: ACTO DE COMERCIO "ES TODO ACTO QUE FACILITA LA CIRCULACION DE LA RIQUEZA”, pero éste criterio solo no es suficiente para definir el acto de comercio, porque hay actos carentes de  circulación de riquezas, y actos en los cuales hay circulación de riqueza sin que haya lucro.

TEORIA DE LA CIRCULACION Y ESPECULACION EN CONJUNTO: Para sus seguidores (Rocco, Bolaffio) ACTO DE COMERCIO es “TODO ACTO DE INTERPOSICION ECONOMICA DETERMINADA POR LA ESPECULACIÓN”, donde la especulación es el lucro. 

Según Rocco, repetimos, “ES TODO ACTO QUE REALIZA Y FACILITA LA INTERPOSICIÓN EN EL CAMBIO” y agrega: ES TODO AQUEL ACTO EN EL CUAL SE EJECUTA UN CAMBIO INDIRECTO, O LO QUE ES LO MISMO, TODO ACTO DE INTERPOSICIÓN EN EL CAMBIO SEA CUAL SEA LA LA FORMA DE ESE CAMBIO”. 

El lucro no es esencial, aunque quién realiza la interposición trata de lograr beneficios y clasifica los actos de comercio en:
 
ACTOS DE COMERCIO POR SU NATURALEZA INTRINSECA o ACTOS CONSTITUTIVOS
A)    Actos de interposición en el cambio de mercaderías o títulos de crédito;
B)    Actos de Interposición en el cambio de dinero a crédito, como las operaciones de Banco;
C)    Actos de interposición en el cambio de trabajo con fines de producción;
D)    Actos de Interposición en el cambio de riesgo, como serían los seguros
 
ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN, que serían:
A)    Actos declarados de comercio por la Ley, dada su conexión con una actividad Mercantil;
B)    Actos de comercio cuya conexión con la actividad comercial se presume.
 
El profesor patrio Dr. Pedro Pineda Leon resume diversas definiciones de Actos de comercio y nos señala que:

 ACTO DE COMERCIO CONSISTE EN TODA ACTIVIDAD QUE SUPONE MEDIACION Y LUCRO CON LA QUE SE REALIZA UNA INTERPOSICIÓN EN EL CAMBIO.

   Es el acto el que media entre la oferta y la demanda y promueve, realiza y prepara el movimiento de la circulación y el cambio, obteniendo una utilidad de las diferencias de valores según el lugar y la época.
 
El autor , ROTONDI, hace otra clasificación que es la acogida por nuestro Código
         
                UNILATERALES
A     
               BILATERALES    y
           
                                                    ABSOLUTOS
B            OBJETIVOS
                                                   RELATIVOS   
            
              SUBJETIVOS

   
ACTOS DE COMERCIO OBJETIVOS: Son aquellos actos que siempre serán considerados como actos de comercio independientemente de la persona que los ejecute, y son a los que se refiere el artículo 2 del Código de Comercio, cuando establece:
“Son actos de Comercio, ya de parte de todos los contratantes ya de parte de algunos de ellos” y a continuación hace una enumeración de ellos.
 
   Esta enunciación destacada se refiere a los actos UNILATERALES Y BILATERALES. Es unilateral cuando en el acto realizado una sola de las partes intervinientes es comerciante, y bilateral, cuando ambas partes, o sujetos intervinientes son comerciantes, pero ello no desnaturaliza el carácter de acto de comercio. 
 
 A su vez los actos objetivos  pueden ser:
 
ABSOLUTOS:     Su carácter es independiente del sujeto que los ejecuta, del fin perseguido, de la forma de su ejercicio, o de la relación a la que están subordinados. Se incluirían los indicados en los ordinales 3, 12, 13, 14, 16 y 17 del art. 2 del C.Co.


RELATIVOS:  

     A) Actos objetivos en relación al intento especulativo   del sujeto (ors. 1 y 2 del art. 2 del C.Co.)
     B) Actos objetivos en razón de la forma particular de su ejercicio. Aquí se incluirían las empresas (a excepción de las agrícolas y las de minería). (Ords. 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del art. 2 del C.C.o.)
    C) Actos objetivos en razón de otro que aparezca como principal. Serían los actos por conexión. (ords. 4, 10 y 15 del del art. 2 del C de Co.).

SUBJETIVOS:  Son aquellos actos de comercio a los cuales se refiere el artículo 3 del Código de Comercio cuando establece:

“Se reputan además actos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.”

    Es importante destacar que la determinación de éste tipo de acto se hace en base a presunciones. Hay que tomar en consideración en primer lugar la cualidad de comerciante de la persona que ejecute el acto, debe tratarse de un comerciante y además que el acto sea  ejecutado en el ejercicio de la profesión del comerciante antes que considerar el acto mismo, quedando fuera los actos de naturaleza estrictamente civil o de otro tipo (penal, administrativo, electoral).
 
     Las características fundamentales de los actos subjetivos de comercio que permiten diferenciarlos de los actos objetivos, y cualesquiera otro son:

a)    La cualidad o condición de comerciante de la persona que los ejecute;

b)    No se debe tratar de un acto objetivo de comercio;

c)    Caen bajo la presunción de comercialidad (subjetiva), cualquier acto o contrato realizado por el comerciante en su actividad profesional, que no pueda ser considerado de otra naturaleza.

    La presunción a que nos hemos referido se desprende del texto mismo del artículo 3 del C Co. antes citado cuando establece: “SE REPUTAN ADEMÁS….”, y es una presunción IURIS TANTUN, o sea que admite prueba en contrario, que  podrá ser desvirtuada en caso necesario, a través cualquier medio de prueba permitido, en cuyo caso corresponderá al Juez o al intérprete determinar, no solo la profesionalidad del ejecutor del acto sino la naturaleza del acto mismo, y en base a ello llegar a la conclusión de si estamos en presencia o no de un acto de comercio de carácter subjetivo. Quién alegue que el acto bajo análisis es de comercio debe probarlo y quién pretenda lo contrario también debe probarlo.
 
   Es importante precisar cuales actos conforman el ámbito del Derecho Mercantil porque:

A.    Atribuye competencia especial  para los actos de comercio cuya relación  jurídico procesal es más breve;

B.    Permite:
 a)  mayor amplitud en los medios de prueba;
 

b) fijación de mayores intereses en materia mercantil;
 c) calificar profesionalmente a una persona como comerciante cuando realiza en forma               habitual y profesional actos de comercio;

d)    Determina consecuencias para el comerciante que cesa en el cumplimiento de sus obligaciones. Puede ser declarado en quiebra y  si media culpa o fraude será calificada como culpable o fraudulenta, caso en el cual el comerciante queda inhabilitado no solo para ejercer  el comercio, sino que puede además ser privado de la libertad personal  porque las quiebras declaradas culpable o fraudulenta acarrean penas de prisión de acuerdo al Código Penal.

ES ENUNCIATIVA O TAXATIVA LA ENUMERACION DEL ART. 2 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
   
      Aunque algunos autores han considerado que la enumeración del artículo 2 del C de Co. es taxativa tales como Lyon-Caen y Renault, Ripert-Robrol, la tesis dominante y la acogida en Venezuela, es que la enumeración del art. 2 citado, es enunciativa.
 
   Al acoger este criterio surge la posibilidad de considerar como actos de comercio a otros actos no incluidos en la citada enumeración, aplicando para ello la analogía, y ésta extensión debe hacerse en relación a cada uno de los actos. Si la enumeración fuese taxativa, se estarían estableciendo barreras a la evolución de las relaciones jurídico-comerciales.
 
El carácter enunciativo lo confirman entre otras, las siguientes razones:

a)    Porque el propio Código, al tratar en otros capítulos algunas materias, indica como actos de comercio  otros no previstos en el artículo 2;
b)     Porque la Ley Mercantil no es Penal ni de excepción, sino especial  por lo cual se admite la aplicación analógica;
c)     Porque el sentido amplio que utiliza el legislador, su intención generalizadora en la redacción de algunos de los ordinales del artículo 2, permiten concluir que es enunciativa.  Así el ord. 6º expresa: “ …y otros establecimientos semejantes”;  el ord. 7º “…tales como…”; en el ord. 18º. “…u otros objetos…”; en el ord. 20º. “…y demás contratos concernientes…”; en el ord. 21º. “…los hechos que producen…”.

   Todas éstas expresiones dan idea de amplitud, que permite la incorporación de nuevos actos. Si esa no hubiese sido la intención del legislador, la redacción sería distinta.
 
   En la doctrina nacional, Borjas se aparta de la tesis dominante al sostener que fuera de los actos señalados en el articulo 2 del C de Co. no hay otros, y similar es la posición de Mármol que sostiene que  la enumeración indicada es taxativa en cuanto a su enumeración, pero ejemplificativa en cuanto a su contenido. Lo importante es destacar, que sea cual fuere la posición que se adopte, hay otros actos de comercio distinto a los señalados en el artículo 2 del Código, como en el caso del comercio aéreo.

LIMITES DE LA APLICACIÓN ANALOGICA.
    
       La aplicación analógica supone la existencia de una laguna que debe llenar el intérprete y esto no es posible hacerlo si existe una voluntad distinta del legislador aunque sea implícita.

 A este respecto GOLDSCHMIDT, señala: A falta de un concepto unitario de Acto de Comercio, la extensión analógica debe hacerse en relación a cada uno de los actos enumerados”, y MARMOL complementa esta idea agregando: que los señalamientos del artículo 2 adquirirán carácter de pautas o rutas que tomar en cuenta obligatoriamente.

 
COMERCIALIDAD DE LOS INMUEBLES.
 
Una problemática muy importante en Venezuela ha sido la originada en relación a la comercialidad de los inmuebles. Antes del año 1.950, no existía dudas al considerar a las operaciones inmobiliarias totalmente excluidas del campo o ámbito Mercantil, pero en los años 1953-1955, el Dr. René de Sola publicó su tesis doctoral sobre la comercialidad de los inmuebles y defendió la posibilidad de la aplicación analógica a esta categoría de bienes.

 En el año 1.954 el Dr. Montiel Molero, en su obra: “Contribución al estudio de la comercialidad de los inmuebles en la legislación Venezolana” sostuvo la tesis distinta, la cual es  compartida por el maestro Borjas.
 

En apoyo a la tesis de la comercialidad De Sola razona:

a)    La enumeración del artículo 2 del C. De Co. no es taxativa y ejemplo de ello son las expresiones usadas en el C. De Co.: “Tales como”,  “semejantes”, erc.
b)    Los artículos 4 y 5 excluyen del ámbito mercantil a ciertos actos aún cuando sean ejecutados por comerciantes, entre los cuales no están las operaciones inmobiliarias y c) hay actos objetivos que se refieren a inmuebles.

   Mármol por su parte señala que en materia de inmuebles no hay silencio de la Ley porque están ampliamente regulados por el Código Civil, y Borjas sostiene que en el caso de la especulación inmobiliaria no se puede recurrir al método lógico extensivo, pues ni la historia, ni el término mueble usado en el ordinal 1 del artículo 2 así lo permiten.
 

    Pero no obstante todas las observaciones de los autores citados, la comercialidad de los inmuebles ha sido acogida por nuestro máximo Tribunal, siguiendo no solo los argumentos que en su momento fueron esgrimidos por el Dr. Rene de Sola, sino porque es el criterio que ha sido acogido hoy en día por la mayoría de los países.

ACTIVIDADES EXCLUIDAS DEL CAMPO MERCANTIL.
 
El Código de Comercio determina que quedan fuera del ámbito de aplicación del Derecho mercantil:

A)    Las actividades que se han practicado inmemorialmente  antes del derecho mercantil, tales como la agricultura, las artesanías, etc., (art. 5 del C de Co.).
B)    Las actividades que tienen un alto contenido intelectual (profesiones liberales);
C)    Las actividades que implican subordinación a un patrono.