Derecho Mercantil 1

Derecho mercantil - October 9th

Tema Nª 1

CAPITULO I

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. DESARROLLO HISTORICO. LA AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y LA TENDENCIA UNIFICADORA DEL DERECHO PRIVADO. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. PRINCIPALES CUERPOS LEGALES EN LOS QUE EXISTEN REGULACIONES DE INSTITUCIONES DE DERECHOS MERCANTILES. LA COSTUMBRE MERCANTIL. REGLAS DE INTERPRETACION DEL DERECHO MERCANTIL.

Dar una definición unitaria de DERECHO MERCANTIL es muy difícil, porque cada autor y cada corriente doctrinaria tienen su propio concepto. Algunos lo consideran separado del Derecho Civil, en tanto que otros opinan que debe considerarse como parte integrante del mismo.

El Derecho sustancial o Derecho Privado está integrado por  dos grandes ramas, el derecho civil y el derecho Mercantil y esto originaba una dualidad de jurisdicción, la civil y mercantil  ejercida también por Tribunales distintos, los Tribunales Civiles por una parte y los Tribunales Mercantiles por la otra, pero actualmente en Venezuela, ambas jurisdicciones están atribuidas a un mismo Tribunal, aunque las normas aplicables a una y otra rama sean en muchos casos diferentes, así, nuestro Derecho privado está contenido principalmente en dos textos básicos que son el Código Civil y el Código de Comercio, además de una serie de leyes especiales  que regulan materias específicas. Es necesario en consecuencia, analizar la situación de hecho sometida a consideración, para determinar si el derecho aplicable es el civil o el mercantil.

En este sentido, el artículo 1 del Código de Comercio establece:

“EL CODIGO DE COMERCIO RIGE LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN SUS OPERACIONES MERCANTILES Y LOS ACTOS DE COMERCIO AUNQUE SEAN EJECUTADOS POR NO COMERCIANTES.”

           

 En relación a la legislación mercantil,  en nuestro derecho positivo existen tres tipos de normas:

a)     Normas de carácter general que también están incorporadas en el Código Civil y que podrían desaparecer del Código de Comercio;

b)     Normas que constituyen excepciones a las normas contenidas en el derecho Civil; y

c)     Normas que se refieren a instituciones y situaciones no conocidas en el Derecho Civil, como aquellas referidas a Sociedades Mercantiles, Títulos de Crédito, Quiebra, etc.

   Partiendo de las consideraciones anteriores, se puede establecer que el DERECHO MERCANTIL sirve para  “determinar en el conjunto de las relaciones sociales cuales son las que caen bajo su dominio”. Su determinación es netamente práctica porque el DERECHO MERCANTIL, nace de la aplicación que hacían aquellos individuos que en forma organizada (gremios) se dedicaban a la actividad del comercio. A situaciones planteadas daban las soluciones más convenientes, y ello se determinaba luego de haberla aplicado en forma reiterada, y éste resultado satisfactorio y reiterado las hacía obligatoria. Surge el Derecho Mercantil como el derecho de los gremios y corporaciones de comerciantes y por ello la definición de Derecho Mercantil es eminentemente práctica, pero a pesar de este aspecto, determinar dentro del universo de las relaciones de los individuos cuales son las que deben caer dentro del ámbito del Derecho Mercantil es sumamente difícil  por diversas razones:

a)    la materia mercantil es cambiante y se mezcla constantemente con actividades reguladas por el derecho civil;

 

b) cada día son más las actividades humanas que se incorporan a las actividades mercantiles

 
c)  (inmuebles, agroindustria); y

d)  actividades que en un momento determinado se enmarcaron dentro del derecho Mercantil, por su desarrollo han adquirido fisonomía propia y han conformado nuevas sub-ramas dentro del derecho que están reguladas por leyes especiales (Bancos, Seguros, etc.).

 

Ante la imposibilidad de un concepto unitario, puede decirse que:

Derecho mercantil, en sentido estricto “es la ciencia que gobierna las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio del comercio”, o “el conjunto de reglas que rigen las operaciones y los actos de comercio independientemente de la persona que las ejecute”.

En sentido amplio: Derecho Mercantil es “el conjunto de reglas y principios de carácter jurídico que tienen relación con los comerciantes, las cosas en el comercio y los actos de la vida mercantil”;

   Un concepto más moderno sería: DERECHO MERCANTIL es “la rama del derecho Privado que regula las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio del comercio, independientemente de la persona que las ejecute”. 

 

     Pero debe aclararse expresamente que aunque el Derecho Mercantil es una rama del derecho privado, también está regido en algunos aspectos por el Derecho Público, por ejemplo en cuanto se refiere al aspecto procesal, al Derecho Administrativo, e incluso  al Derecho Penal, entre otras.

    En la  evolución del concepto de DERECHO MERCANTIL, una idea que permanece constante es la de “COMERCIO”, pero DERECHO MERCANTIL es algo más que comercio y algo menos que comercio. Algo más, porque el Derecho Mercantil abarca aspectos distintos del concepto de comercio, entendiendo como tal las actividades de comprar y vender, como serían las actividades fabriles, extractivas, las referidas a las Sociedades de comercio, etc., y algo menos, porque las normas incluidas en la legislación mercantil, no son las únicas que regulan el comercio y la actividad mercantil, como aquellas contenidas en la legislación penal, aduanera, hacienda, ordenanzas municipales,  etc..

   Para concluir, se puede señalar que DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho que se aplica a la materia mercantil, y materia mercantil es aquella a la cual se aplica el DERECHO MERCANTIL, porque en referencia al COMERCIO, este concepto puede ser considerado desde diversos puntos de vista: 

ECONOMICO: como la rama de la industria o conjunto de actividades del hombre aplicados a la materia que puede ser extractiva, manufacturera o comercial propiamente dicha, como las operaciones de comprar y vender, o la intermediación entre productores y comerciantes grandes, entre éstos y los pequeños, y entre éstos y los consumidores finales o público en general.

 

 

   Además, en sentido amplio, EL COMERCIO abarca una serie de actividades que van desde el cambio directo (trueque), hasta aquellas que requieren la mediación de algún profesional, y estaría integrado por:

  a) ACTOS DE COMPRAR Y VENDER con el fin de obtener lucro, entendiendo que la compra-venta es el acto de comercio por excelencia, donde comerciante sería el que compra para vender obteniendo una utilidad o lucro con la diferencia de valor;

b)  EL TRANSPORTE, como representación exclusiva del comercio.

JURIDICO: desde este punto de vista, COMERCIO es un concepto ad-hoc, y se entiende como “conjunto de operaciones efectuadas para obtener lucro, especulando sobre la transformación, transporte y cambio”, intermediación que facilita la circulación de la riqueza mediante la oferta y la demanda, donde el lucro sería la ventaja apreciable en dinero. 

   En definitiva, puede señalarse compartiendo el criterio del autor Joaquin Rodriguez, que no puede decirse que el derecho mercantil sea un derecho excepcional o especial, sino que es predominantemente especial y sus disposiciones predominantemente especiales, aunque no faltan algunas de carácter excepcional., y señala además, que en el campo de las obligaciones, las mercantiles tienen una impronta (características) particular por ser los actos mercantiles actos en masa realizados por las empresas. 

CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho Mercantil comprende actividades muy diversas tales como:

a)    La producción y distribución de la riqueza;

b)    La circulación de los bienes (transporte);

c)    Lo relacionado con las empresas;

d)    La intermediación;

   Pero estas actividades deben ser consideradas en una forma integral y permitiendo la incorporación de nuevas actividades de acuerdo a la evolución de los pueblos.

  

IMPORTANCIA DEL DERECHO MERCANTIL

    Quizá, el Derecho Mercantil es la rama del derecho que en mayor medida afecta la vida de los pueblos y sus ordenamientos, porque de acuerdo al sistema que impera a nivel mundial  y por las relaciones  que surgen del intercambio, es la que más ha ayudado a su florecimiento. No existe país alguno en el cual no existan normas de derecho Mercantil y de allí, que muchos doctrinarios sostengan que el derecho Mercantil es el verdadero Derecho Internacional porque a través de las actividades por él regidas se han logrado acercamientos entre los diversos países logrando criterios y patrones uniformes que han determinado legislaciones similares y tratados de carácter internacional, como sucede en todo lo  relacionado con importaciones y exportaciones, banca, títulos de crédito etc.)

BREVE HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

    La actividad del comercio nace desde el mismo momento en que el hombre se relacionó con sus semejantes para lograr la satisfacción de sus necesidades. Surge así  como primera forma de comercio el trueque, pero la implementación del DERECHO MERCANTIL como rama de las ciencias jurídicas es mucho más reciente y sus inicios se sitúan en la época medioeval.

   Aunque de la antigüedad han llegado pocos antecedentes, se tiene conocimiento de algunas disposiciones aisladas. Uno de estos antecedentes lo encontramos en  el Codigo de Hammurabi, que data del año 2.000 antes de Cristo, en el cual existían disposiciones que regulaban los contratos de préstamos, comisión, transporte, navegación fluvial, responsabilidad del armador etc. Por otra parte, se sabe que los Asirios, Fenicios y Cartagineses fueron grandes comerciantes marítimos, manteniéndose aún hoy en día la creencia de los que los fenicios fueron los creadores de la moneda y existieron algunas formas de sociedades que pueden considerarse como un antecedente remoto de las Sociedades Anónimas.

 

     EN GRECIA el derecho fue eminentemente consuetudinario, pero han se tiene conocimiento que existían lugares apropiados para el depósito de mercancías y sitios de reunión de los comerciantes para discutir sus contratos y aunque no existió legislación especial, a través de los escritores se

deduce la existencia de préstamos mercantiles, sociedades y banca. Al igual que en roma la actividad comercial estaba ejercida por los esclavos, y la actividad económica solo tenía un carácter utilitario. No se alentaba la riqueza porque ésta debía estar al servicio de otros intereses (defensa, cultura, etc) y además, se prohibías el cobro de los intereses. No obstante lo anterior, como la principal actividad comercial era el comercio marítimo, se sitúa en aquella época la LEY RODHIA O LEX RODHIA que es la primera Ley especial de la materia de la que se tiene conocimiento. Su origen se sitúa en la isla de Rodas y se aplicó tanto en Grecia como en Roma, y aún en el día de hoy están vigentes algunas de sus instituciones como “LA HECHAZON”, que se refiere a la responsabilidad de las mercancías que se echan al mar para salvar la nave (arts. 785 y 805 del C. De Co.) y la del NAUTICUM FOEMUS, que es el antecedente del “Préstamo a la Gruesa”, regulado hoy en día por los artículos 785 y 805 del C de Co..

    EN ROMA, El Derecho Mercantil tampoco tuvo auge porque la actividad comercial era considerada como una actividad vil ejercida por esclavos y peregrinos quienes no eran considerados ciudadanos, y todas sus relaciones se resolvían a través de las Instituciones del Derecho Civil o IUS GENTIUN, porque en decir del Dr. ROBERTO GOLDSCHMIDT:

“Con el Derecho Civil que es tan universal y flexible, estudiado con una técnica perfecta hasta en sus menores detalles, dominado por los más elevados principios éticos  cuya aplicación se juzgaba con libre apreciación y buena fe según las varias usanzas del comercio según la manifiesta intención de los interesados, no había lugar a un derecho especial, ni tampoco había necesidad de él”

   No obstante en la época romana existieron algunas regulaciones en materia de Sociedades. Hay que considerar además que “Los  peregrinos”, que no eran considerados ciudadanos romanos, promovieron un comercio más ágil y menos rígido que contrastaba con el formalismo del Derecho Civil. El Derecho Mercantil era impartido por un pretor peregrino y poco a poco  se  va  convirtiendo  en  un  derecho  cosmopolita,  se  dictan  normas referidas al comercio, principalmente en sus tratos con otros pueblos como Egipto y Asia, se adoptan medidas en relación a la Banca y Transporte y se dice que los romanos fueron los creadores de la contabilidad. 

 

 

   EDAD MEDIA. La caída del Imperio Romano causa trastornos importantes en los sistemas de vida existentes. Las invasiones bárbaras produjeron una grave inseguridad social y como consecuencia la disminución del comercio. Se amurallaron las ciudades con todas sus autoridades; por ello, los habitantes con intereses similares (banqueros, comerciantes, zapateros orfebres, etc.) para defender sus propios intereses se reunieran en corporaciones que cada vez se fueron haciendo más bastas y poderosas, destacando entre estos  el de los comerciantes.  Nacen las ferias, para cuya realización en primer término tuvieron que mantener la seguridad de los caminos y mejorarlos, se envían cónsules al extranjero para proteger a sus socios, socorrer a los pobres y enfermos. Se organizan de forma tal que tienen patrimonio propio y distinto de los de las personas que integran, para lo cual establecen tributos, impuestos, peajes, donaciones, multas etc. Estableciendo una organización interna similar a las de las ciudades. 

   En esta época, con el nacimiento de instituciones vinculadas a diversas actividades como la

bancaria y comercio marítimo, surgen las primeras normas propias del derecho mercantil aplicables a préstamos, transporte, seguros etc., así que los gremios comienzan a dictar sus propias normas que en un primer momento se aplican en base a la tradición oral  y luego se van codificando en los denominados:  “CONSUETUDA USUS MEDIEVALES”, u “ORDENANZAS” las cuales, además van a establecer los mecanismos a través de los cuales las haran cumplir.

   Se inicia así la jurisdicción consular. Al frente de cada uno de éstos gremios estaba un funcionario denominado “CONSUL”  que duraba en sus funciones de seis meses a un año y existía además “EL CONSEJO DE ANCIANOS” elegido por la Asamblea. El cónsul  prestaba juramento primero en latín y luego en lengua vulgar y a él correspondía aplicar las reglas a través de las resoluciones dictadas denominadas como antes se indicó “CONSUETUDA USUS MEDIEVALES”, las cuales se

recopilaban por orden cronológico y que eran consultados para dar soluciones similares a casos iguales, pero siempre tuvo gran importancia la aplicación de los usos, surgiendo una verdadera magistratura. La justicia se aplicaba en primera instancia  por el Cónsul en la “casa de la mercancía”, frente a un jurisconsulto y dos comerciantes, mediante procedimientos breves y sumarios, en los cuales tenía mucha importancia la equidad (ex bono et aequo, sola veritate rei inspecta). En estos procedimientos era indispensable la asistencia de los interesados y excepcionalmente se otorgaba apelación a las decisiones del Cónsul.  Cuando eran admitidas, las resolvía un Sopraconsoli. Si ambas decisiones eran contrarias su conocimiento se remitía al Consejo de ancianos para una decisión final.  Este nuevo derecho contrasta con el formalismo del derecho romano y se da importancia a los contratos entre ausentes, la representación y a los títulos de crédito.

     Esta es también la época de las ferias (siglos XII al XVI) en las cuales los oficiales encargados ejercían el poder jurisdiccional para dirimir las controversias y la aplicación de las costumbres fortalecen el derecho al cambio, la circulación de las mercancías, se arreglan cuentas a través de compensaciones y se protegen los derechos de los acreedores. Esta forma de solucionar conflictos da seguridad en la realización de los negocios y crea confianza en los procedimientos aplicados por ser prácticos y ajustados a la equidad, y así, este derecho, que inicialmente se aplicaba solo a las personas integrantes o inscritas en los gremios de comerciantes, se extiende a otras personas,  en base a reputar como comerciante a aquella persona que intervenía en un asunto comercial, independientemente de la profesión que ejerciera y se pasa entonces de un criterio netamente objetivo a uno eminentemente subjetivo. 

     De estas recopilaciones, las más importantes fueron: Los Estatutos de Florencia (1.301), el Breve Mercatorum de Pisa (1.316), Los Statuti dei Mercanti (1.315) y los de Roma, Verona y Milano.

Aún cuando el florecimiento del Derecho Mercantil puede ubicarse en Italia porque allí surgieron las primeras corporaciones y dado el desarrollo alcanzado por la actividad reguladora del comercio, tuvieron mucha importancia también otros cuerpos legislativos tales como: El Consulado del Mar, de Barcelona, que regía para todo el Mediterráneo; Los Roles de Oleron, que se aplicaron en el Golfo de Vizcaya; las Leyes de Wisby, que se aplicaron en el Mar Báltico y posteriormente La Guía del Mar (Le Guidon de Mer) en Ruen, de mucha importancia para el seguro marítimo.

  Se puede concluir señalando que el Derecho Mercantil es un Derecho de una clase, de una

profesión, de un gremio, que pasa de un derecho limitado a un derecho uniforme que traspasó los límites de las ciudades (feudos) y países a un derecho internacional, y entre sus características se puede anotar que:

 

a)    ES UN DERECHO CONSUETUDINARIO, porque aunque luego se recopila, ésta no es más que una recopilación de usos y costumbres;

b)    TIENE UN EMINENTE CARÁCTER SUBJETIVO: aunque siempre con la amplitud suficiente para considerar a  los actos del acto “per se”,  y no solo en consideración a la persona que los ejecute, admitiendo así el carácter objetivo de los actos.

c)    TIENE UNA TENDENCIA GENERALIZADORA: puesto que se aplica no solo a los comerciantes, sino que extiende su ámbito de aplicación a personas no comerciantes cuando realicen actos de comercio (carácter objetivo).

   EDAD MODERNA. Se inicia con el descubrimiento de América y la toma de Constantinopla por los Turcos. La importancia de los gremios desaparece o se hace cada vez más pequeña con el fortalecimiento de los Estados que asumen su papel de crear las normas jurídicas necesarias  para su funcionamiento. Surgen los postulados del mercantilismo que en ocasiones chocan con los de la moral, se sustituye el poder de las ciudades por el de los países, se estimula la circulación de la riqueza, el aumento de las importaciones y exportaciones y el consumo de productos nacionales a fin de que el oro (la riqueza) no se vaya a otras naciones, porque si hay oro en el país, el deseo de ganarlo lo hace circular y en éstas circunstancias el Tesoro del estado se engrandece.

 

  Con el RENACIMIENTO, la preocupación del hombre no es solo la salvación de su alma, sino el disfrute del mundo y de los bienes, pero para ello es necesario hacerlo circular y en ésta circulación está la riqueza y éstas son actividades regidas por el Derecho Mercantil. De esta época es la “ORDENANZA  COLBERT” (Francia) que regula el comercio marítimo y terrestre, se establece que la competencia de los Tribunales de Comercio en materia de letras de cambio  es válida, independientemente de las personas que intervienen en ella y por otra parte, se atribuye al poder central la facultad de regular el comercio.

  Con el inicio de la EDAD CONTEMPORANEA, que coincide con el triunfo de la Revolución Francesa, surgen en la economía rasgos característicos que le con propias y con ella el capitalisno que defiende como postulados básicos la propiedad privada, el individualismo económico y la libre competencia y mercados en base al sistema de precios de acuerdo a las leyes de la oferta y la demanda. Se aceptan los postulados de Adam Smith (1.723-1795) considerado el padre de la Economía, según el cual, el estado debe garantizar la libertad de los ciudadanos, y las de David Ricardo, pertenecientes a la Escuela Clásica. Se introduce el liberalismo, se eliminan las corporaciones y se comienza la estructuración del capitalismo como régimen económico que se caracteriza por la propiedad privada de los medios de producción cuyos elementos básicos son:

a) la propiedad privada; b) el interés personal; c) el individualismo económico o libertad de actuación; d) libre competencia y e) actuar de acuerdo a la oferta y la demanda. 

.   Frente a ésta corriente surge el fisiocratismo que desplaza el centro de actividad de la economía hacia la agricultura y trata de desprenderse de la tutela del Estado sobre la Economía y contrastan además con los conceptos religiosos surgidos a partir de la Reforma (Calvino).

Es además la época de la CODIFICACION, se dicta el Código de Comercio Francés en 1.807,

pero éste código no fue tan completo e importante como el Código Civil o Código de Napoleón por tratarse de un código apurado, suyos redactores en buena parte copiaron las ordenanzas de Luis XIV. El aporte principal de esta legislación estriba en que la disciplina del derecho Mercantil deja de ser un derecho de clases para convertirse en un derecho regulador de  determinados actos. Con posterioridad a éste Código se dicta el Código Español de 1.829, el Alemán  de 1.861 y el Italiano de 1.882.

    Refiriéndonos a la labor legislativa en Venezuela, tenemos que el primer Código de Comercio se dicta en 1.862, luego otros en 1.873,  1.904 y el último data de 1.919, con una reforma en el año

1.955, en el cual se adopta n las disposiciones del Reglamento de  la  Haya  de  1.912  en  materia  de  Letras  de  cambio y se adecua a la reforma del Código Civil de 1.942. Este Código está básicamente inspirado en el Código Italiano de 1.882 (hoy derogado). Se han planteado en Venezuela varias reformas integrales del Código pero no ha sido aprobada ninguna de ellas, aunque se han dictado muchas leyes especiales que regulan diversas actividades mercantiles (Bancos, Seguros, Arbitraje Comercial, etc.).

   Hoy en día ha perdido cierta importancia la diferenciación radical entre el Derecho Civil y el Mercantil, aunque las instituciones de una y otra rama siguen siendo perfectamente diferenciadas y con normas específicas. Algunos países como Suiza e Italia tienen un solo Código para ambas ramas (Código Unico de las Obligaciones), y cada día, se hace más amplio el intervencionismo del Estado como ente regulador de muchas actividades económicas, aparte del surgimiento de ramas autónomas que en otro momento eran parte integrante del derecho mercantil.  

   Cabe destacar que en el Siglo XIX, el desarrollo industrial demanda grandes inversiones, que se logran solo a través del crédito y  adquieren gran importancia las Sociedades y la circulación del dinero a través de los Títulos de Crédito, se incorpora a la actividad comercial el comercio terrestre, se amplían los seguros, y éstas instituciones se extiende a actividades que no son netamente comerciales, por lo menos en cuanto a consideración de los usuarios se refiere.

Fuentes del derecho mercantil.

   Fuentes del derecho en general, son los diversos elementos o factores de donde surgen las normas que disciplinan las diversas relaciones jurídicas, y refiriéndonos al DERECHO MERCANTIL, las fuentes van a estar constituidas por los diversos medios materiales e inmateriales que tratados jurídicamente determinan el nacimiento, formación y manifestación del Derecho Mercantil.

 

FUENTE,  se puede considerar en tres aspectos: formal, material e histórica.

   FUENTE FORMAL: Constituida por las diversas formas de manifestación del derecho positivo. Son la Ley,  La Costumbre y la jurisprudencia. Según el tratadista italiano ROCCO, FUENTE FORMAL es la forma en que se manifiesta el precepto externamente  y en el derecho mercantil son las tradicionales y únicas “La Ley” o regla emanada del estado y “La Costumbre”, que procede de la colectividad y se manifiesta con la observancia efectiva de los consociados”.

    Siguiendo la clasificación de Rocco, la primera de las fuentes del derecho Mercantil es LA LEY, y  entre éstas tenemos:

A)   LEYES QUE REGULAN EXCLUSIVAMENTE LA MATERIA MERCANTIL y no pueden ser de otra naturaleza porque se refieren al ejercicio de los actos de comercio. Entre éstas  tenemos principalmente el Código de Comercio como LEY GENERAL que rige la materia; y 

B) LEYES ESPECIALES dictadas para actividades específicas, y entre éstas tenemos los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República en materia específicamente mercantil, y otras leyes especiales tales como la de Bancos y otras Instituciones Financieras,  Seguros, Almacenes Generales de Depósitos, etc., las cuales se aplicarán prioritariamente a la materia que regulan antes que la Ley general; y

C) OTRAS LEYES. Regulan algunos aspectos de la materia mercantil a falta de disposiciones en las leyes propias como sería el Código Civil.

La costumbre Mercantil. 

Está constituida por los usos y prácticas de los comerciantes en la ejecución de sus actividades. Es la repetición en el tiempo de ciertas conductas que dan nacimiento y conforman el Derecho Consuetudinario y que sirve para:

A)  Interpretar la voluntad de los contratantes o COSTUMBRE INTERPRETATIVA. Su validez radica en que son indicios de la voluntad de los interesados en una determinada relación jurídica. Puede ser individual o colectiva (voluntad general). Esta costumbre puede ser desvirtuada demostrando la existencia de una voluntad distinta y como declaración de voluntad puede derogar normas legales declarativas o dispositivas

B) Suplir la Ley o COSTUMBRE LEGISLATIVA. Su fuerza radica en que son invocadas por la Ley, que en oportunidades se remite a ellas (art. 9 del C Co.).

 

 

   La costumbre tiene dos elementos, uno de carácter objetivo, “inveterata consuetudo” que viene dado por la práctica continuada de una determinada conducta, y un elemento subjetivo, opinio atquae necessitatis), que es la conciencia  o convencimiento de la necesidad de esa determinada conducta.

  Nuestra legislación habla indistintamente de usos y costumbres, pero ambos conceptos tienen algunas diferencias, así:

a)   no tienen elemento subjetivo;

b)   La costumbre no puede derogar la Ley, en tanto que los usos si. La Ley rige la falta de voluntad de las partes y la voluntad opuesta puede surgir de un uso;

 

c) El Juez debe conocer la costumbre normativa porque es Ley y se presume conocida, en tanto que los usos, por ser hechos deben ser probados;

d) La costumbre normativa puede ser censurada en Casación, pero los usos no.

El rango de la Costumbre Mercantil como Fuente del Derecho Mercantil, está previsto en el artículo 9 del Código de Comercio: 

“La Costumbre Mercantil suple el silencio de la Ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, generalmente aceptados en toda la República o en una determinada localidad y reiterados en un largo espacio de tiempo”.

 

De lo antes expuesto se puede concluir:

         1)  No todo comportamiento de carácter colectivo puede ser considerado como fuente del derecho Mercantil. Para aceptarla se debe tratar de un comportamiento uniforme,  público,  no contradictorio  y  ser  del conocimiento de los integrantes de la comunidad en que se forma;

            2) La Costumbre  puede ser local (estado, población etc.) o nacional, pero siempre se debe tratar de hechos de aceptación general;

               3)  La costumbre para que sea considerada como tal requiere la repetición de los actos, porque la realización de actos aislados no constituyen costumbre;

           4) La solución de los conflictos sobre la consideración de si una determinada conducta es o no costumbre debe ser resuelta por el Juez;

                    5) Como quiera que la costumbre está constituida por hechos y los hechos son materia de prueba, en la solución de los conflictos que pudieran surgir con motivo de la aplicación de a misma,  el Juez  deberá resolver de acuerdo  a l o alegado y probado en autos,  de allí que quién alegue la existencia o no de la costumbre deberá probarla de la misma forma como se prueban los hechos.

   FUENTE MATERIAL, está constituida por el conjunto de elementos que contribuyen a la creación del derecho.

    FUENTE HISTORICA: son los diversos documentos que en el transcurso de los tiempos han contenido las leyes mercantiles.

    

    En torno a la aplicación de las Fuentes del Derecho Mercantil, se ha discutido históricamente si debe aplicarse en primer término el  Código Civil  antes que la Costumbre, o si por  el contrario, debe privar La Costumbre frente al Código Civil. Los partidarios de aplicar primero el Código Civil señalan en su apoyo el orden en que  están colocadas las Fuentes en el Código de Comercio, el cual en su artículo 8 dispone: “En los casos que no estén resueltos por éste Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil” y el artículo 9  es el que consagra a la Costumbre como fuente al señalar: “las costumbres Mercantiles suplen el silencio de la Ley…”.

 

    Pero la doctrina imperante se inclina en considerar la aplicación de La Costumbre antes que el Código Civil, porque el Código Civil no origina normas de Derecho Mercantil, sino que sólo sirve como principios generales del derecho para evitar que no puedan solucionarse conflictos por falta de regulaciones específicas.

   Las Normas de derecho Mercantil no son de carácter restrictivo, y el orden de aplicación de las mismas, respetando en todo caso la primacía de la Constitución, sería: 

    1)    La Ley Mercantil

I-1 Leyes especiales, incluidos en éstas los Tratados Internacionales debidamente aprobados;

1-2    El Código de Comercio

     

    2) La Costumbre Mercantil;

    3) El Código Civil y Demás Leyes;

    4)  Los Principios Generales del Derecho;

    5)  La doctrina y la Jurisprudencia.

AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y TENDENCIA UNIFICADORA DEL DERECHO PRIVADO.

  Esta discrepancia surge en La Universidad de Bolonia en 1.892, cuando el autor CESARE VIVANTE, hace una exposición partiendo de la división clásica del Derecho en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado, tomándose en consideración que el Derecho Privado está integrado principalmente por el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. Pero ésta aseveración no es

totalmente cierta porque el Derecho Mercantil contiene además normas del Derecho Administrativo, procesal, penal, etc., y la división señalada no ha existido desde tiempos inmemoriales, porque el Derecho Mercantil, como rama autónoma de las ciencias jurídicas surge en la edad media, principalmente por razones eminentemente prácticas.

 

La Autonomía del Derecho mercantil debe ser analizada desde varios ángulos:

   AUTONOMIA LEGISLATIVA: La  ha tenido desde su  nacimiento hasta la primera codificación por parte del poder Público. Su origen está en las corporaciones medioevales con independencia del derecho de las ciudades y de los gremios y corporaciones. Cabe entonces preguntarse sobre la conveniencia o no de la unificación, y se indican como apoyo a esta corriente los siguientes aspectos: 

  A)   Nace cuando el ejercicio del comercio era exclusivo de un gremio;

 B)   Otros sistemas tienen un solo ordenamiento jurídico

C)  Es inconveniente la separación porque el Derecho Mercantil se aplica a un grupo    menor, y la legislación está redactada en beneficio de los intereses de los comerciantes, quienes generalmente perjudican a los consumidores;

D)   La administración de justicia se desgasta con la indagación previa de si un asunto es Civil o Mercantil;

E)   La libertad de los jueces para considerar como actos de comercio a otros no señalados en el Código de Comercio pone en peligro la libertad y el crédito de los demás;

F)    La existencia de dos Códigos que regulan las mismas situaciones dificultan la libertad del Juez en el momento de dictar sentencia;

   Y por último sus seguidores señalan que la división del Derecho Privado en Derecho Civil y Derecho Mercantil atenta contra el progreso científico porque:

A)   Las reglas del Derecho Mercantil son deficientes;

B)   Las Reglas aplicables son deficientes y

C)   Los trabajos sobre la materia son muy pobres. Y por último el autor patrio Hugo Mármol M. Señala que para Vivante el Código separado es injusto, complicado y anticientífico.

   Pero los adelantos logrados en materia Mercantil, el auge del Comercio y otros factores hacen que a partir del año 1.920, muchos autores, entre ellos el propio Vivante, quién se retracta de su posición anterior, y sostienen la tesis contraria, o sea, abogan por la autonomía del Derecho Mercantil, por  las siguientes razones:

A)   La autonomía tiene fundamento histórico, vuelve a ser el derecho de los comerciantes y se aparta de la Teoría Civilista;

 

 B)   La unificación del Derecho de obligaciones en Suiza fue coyuntural, no constituyó la fusión de dos ramas, sino que fue la unión de reglas civiles y Mercantiles;

 C)    Algunos problemas son de técnica legislativa;

 D)   El derecho Mercantil se opone al Civil  por la simplicidad de sus formas y la rapidez necesaria   en muchos casos;

 E)   La estabilidad propia del Derecho Civil es perjudicial para la dinámica necesaria en el Derecho Mercantil; El Derecho Civil es eminentemente nacional, en tanto que el Mercantil es eminentemente internacional, principalmente por la universalidad de las operaciones Mercantiles y el Tráfico Mercantil, lo que ha llevado a algunos autores a  señalar que el verdadero Derecho Internacional no es otro que el Derecho Mercantil.