Derecho mercantil - October 9th
Tema Nª 1
CAPITULO I
CONCEPTO
DE DERECHO MERCANTIL. DESARROLLO HISTORICO. LA AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL
Y LA TENDENCIA UNIFICADORA DEL DERECHO PRIVADO. LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL. PRINCIPALES CUERPOS LEGALES EN LOS QUE EXISTEN REGULACIONES DE INSTITUCIONES
DE DERECHOS MERCANTILES. LA COSTUMBRE MERCANTIL. REGLAS DE INTERPRETACION DEL
DERECHO MERCANTIL.
Dar una definición unitaria de DERECHO MERCANTIL es
muy difícil, porque cada autor y cada corriente doctrinaria tienen su propio
concepto. Algunos lo consideran separado del Derecho Civil, en tanto que otros
opinan que debe considerarse como parte integrante del mismo.
El Derecho sustancial o Derecho Privado está integrado
por dos grandes ramas, el derecho civil
y el derecho Mercantil y esto originaba una dualidad de jurisdicción, la civil
y mercantil ejercida también por
Tribunales distintos, los Tribunales Civiles por una parte y los Tribunales
Mercantiles por la otra, pero actualmente en Venezuela, ambas jurisdicciones
están atribuidas a un mismo Tribunal, aunque las normas aplicables a una y otra
rama sean en muchos casos diferentes, así, nuestro Derecho privado está
contenido principalmente en dos textos básicos que son el Código Civil y el
Código de Comercio, además de una serie de leyes especiales que regulan materias específicas. Es
necesario en consecuencia, analizar la situación de hecho sometida a
consideración, para determinar si el derecho aplicable es el civil o el
mercantil.
En este sentido, el artículo 1 del Código de Comercio
establece:
“EL CODIGO DE
COMERCIO RIGE LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN SUS OPERACIONES
MERCANTILES Y LOS ACTOS DE COMERCIO AUNQUE SEAN EJECUTADOS POR NO
COMERCIANTES.”
En
relación a la legislación mercantil, en
nuestro derecho positivo existen tres tipos de normas:
a)
Normas de
carácter general que también están incorporadas en el Código Civil y que
podrían desaparecer del Código de Comercio;
b)
Normas que
constituyen excepciones a las normas contenidas en el derecho Civil; y
c)
Normas que se
refieren a instituciones y situaciones no conocidas en el Derecho Civil, como
aquellas referidas a Sociedades Mercantiles, Títulos de Crédito, Quiebra, etc.
Partiendo de las consideraciones anteriores, se puede
establecer que el DERECHO MERCANTIL sirve para
“determinar en el conjunto de las
relaciones sociales cuales son las que caen bajo su dominio”. Su
determinación es netamente práctica porque el DERECHO MERCANTIL, nace de la
aplicación que hacían aquellos individuos que en forma organizada (gremios) se
dedicaban a la actividad del comercio. A situaciones planteadas daban las
soluciones más convenientes, y ello se determinaba luego de haberla aplicado en
forma reiterada, y éste resultado satisfactorio y reiterado las hacía
obligatoria. Surge el Derecho Mercantil como el derecho de los gremios y
corporaciones de comerciantes y por ello la definición de Derecho Mercantil es
eminentemente práctica, pero a pesar de este aspecto, determinar dentro del
universo de las relaciones de los individuos cuales son las que deben caer dentro
del ámbito del Derecho Mercantil es sumamente difícil por diversas razones:
a)
la materia
mercantil es cambiante y se mezcla constantemente con actividades reguladas por
el derecho civil;
b) cada día son más las actividades humanas que se
incorporan a las actividades mercantiles
c) (inmuebles,
agroindustria); y
d) actividades que
en un momento determinado se enmarcaron dentro del derecho Mercantil, por su
desarrollo han adquirido fisonomía propia y han conformado nuevas sub-ramas
dentro del derecho que están reguladas por leyes especiales (Bancos, Seguros,
etc.).
Ante la imposibilidad de un concepto unitario, puede
decirse que:
Derecho mercantil, en sentido estricto “es la ciencia que gobierna las
relaciones jurídicas derivadas del ejercicio del comercio”, o “el conjunto de
reglas que rigen las operaciones y los actos de comercio independientemente de
la persona que las ejecute”.
En sentido amplio: Derecho Mercantil es “el conjunto
de reglas y principios de carácter jurídico que tienen relación con los
comerciantes, las cosas en el comercio y los actos de la vida mercantil”;
Un concepto más moderno sería: DERECHO MERCANTIL es
“la rama del derecho Privado que regula las relaciones jurídicas derivadas del
ejercicio del comercio, independientemente de la persona que las ejecute”.
Pero debe aclararse expresamente que aunque el Derecho
Mercantil es una rama del derecho privado, también está regido en algunos
aspectos por el Derecho Público, por ejemplo en cuanto se refiere al aspecto
procesal, al Derecho Administrativo, e incluso
al Derecho Penal, entre otras.
En la evolución del concepto de DERECHO MERCANTIL, una
idea que permanece constante es la de “COMERCIO”, pero DERECHO MERCANTIL es algo
más que comercio y algo menos que comercio. Algo más, porque el
Derecho Mercantil abarca aspectos distintos del concepto de comercio,
entendiendo como tal las actividades de comprar y vender, como serían las
actividades fabriles, extractivas, las referidas a las Sociedades de comercio, etc.,
y algo menos, porque las normas incluidas en la legislación mercantil, no son
las únicas que regulan el comercio y la actividad mercantil, como aquellas
contenidas en la legislación penal, aduanera, hacienda, ordenanzas
municipales, etc..
Para concluir, se puede señalar que
DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho que se aplica a la materia mercantil,
y materia mercantil es aquella a la cual se aplica el DERECHO MERCANTIL, porque
en referencia al COMERCIO, este concepto puede ser considerado desde diversos
puntos de vista:
ECONOMICO: como la rama
de la industria o conjunto de actividades del hombre aplicados a la materia que
puede ser extractiva, manufacturera o comercial propiamente dicha, como las operaciones
de comprar y vender, o la intermediación entre productores y comerciantes
grandes, entre éstos y los pequeños, y entre éstos y los consumidores finales o
público en general.
Además, en sentido amplio, EL COMERCIO abarca una serie
de actividades que van desde el cambio directo (trueque), hasta aquellas que
requieren la mediación de algún profesional, y estaría integrado por:
a) ACTOS DE
COMPRAR Y VENDER con el fin de obtener lucro, entendiendo que la compra-venta
es el acto de comercio por excelencia, donde comerciante sería el que compra
para vender obteniendo una utilidad o lucro con la diferencia de valor;
b) EL TRANSPORTE,
como representación exclusiva del comercio.
JURIDICO: desde este
punto de vista, COMERCIO es un concepto ad-hoc, y se entiende como “conjunto de
operaciones efectuadas para obtener lucro, especulando sobre la transformación, transporte y cambio”, intermediación que facilita la
circulación de la riqueza mediante la oferta y la demanda, donde el lucro sería
la ventaja apreciable en dinero.
En definitiva, puede señalarse compartiendo el
criterio del autor Joaquin Rodriguez, que no puede decirse que el derecho
mercantil sea un derecho excepcional o especial, sino que es predominantemente
especial y sus disposiciones predominantemente especiales, aunque no faltan
algunas de carácter excepcional., y señala además, que en el campo de las
obligaciones, las mercantiles tienen una impronta (características) particular
por ser los actos mercantiles actos en masa realizados por las empresas.
CONTENIDO DEL
DERECHO MERCANTIL.
El derecho Mercantil comprende actividades muy
diversas tales como:
a)
La producción y
distribución de la riqueza;
b)
La circulación
de los bienes (transporte);
c)
Lo relacionado
con las empresas;
d)
La
intermediación;
Pero estas actividades deben ser consideradas en una
forma integral y permitiendo la incorporación de nuevas actividades de acuerdo
a la evolución de los pueblos.
IMPORTANCIA DEL DERECHO MERCANTIL
Quizá, el Derecho Mercantil es la rama
del derecho que en mayor medida afecta la vida de los pueblos y sus
ordenamientos, porque de acuerdo al sistema que impera a nivel mundial y por las relaciones que surgen del intercambio, es la que más ha
ayudado a su florecimiento. No existe país alguno en el cual no existan normas
de derecho Mercantil y de allí, que muchos doctrinarios sostengan que el derecho
Mercantil es el verdadero Derecho Internacional porque a través de las
actividades por él regidas se han logrado acercamientos entre los diversos
países logrando criterios y patrones uniformes que han determinado
legislaciones similares y tratados de carácter internacional, como sucede en
todo lo relacionado con importaciones y
exportaciones, banca, títulos de crédito etc.)
BREVE HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL
La actividad del comercio nace desde el mismo momento
en que el hombre se relacionó con sus semejantes para lograr la satisfacción de
sus necesidades. Surge así como primera
forma de comercio el trueque, pero la implementación del DERECHO MERCANTIL como
rama de las ciencias jurídicas es mucho más reciente y sus inicios se sitúan en
la época medioeval.
Aunque de la antigüedad han llegado pocos
antecedentes, se tiene conocimiento de algunas disposiciones aisladas. Uno de
estos antecedentes lo encontramos en el
Codigo de Hammurabi, que data del año 2.000 antes de Cristo, en el cual
existían disposiciones que regulaban los contratos de préstamos, comisión,
transporte, navegación fluvial, responsabilidad del armador etc. Por otra
parte, se sabe que los Asirios, Fenicios y Cartagineses fueron grandes
comerciantes marítimos, manteniéndose aún hoy en día la creencia de los que los
fenicios fueron los creadores de la moneda y existieron algunas formas de
sociedades que pueden considerarse como un antecedente remoto de las Sociedades
Anónimas.
EN GRECIA el derecho fue eminentemente
consuetudinario, pero han se tiene conocimiento que existían lugares apropiados
para el depósito de mercancías y sitios de reunión de los comerciantes para
discutir sus contratos y aunque no existió legislación especial, a través de
los escritores se
deduce la existencia de préstamos mercantiles, sociedades
y banca. Al igual que en roma la actividad comercial estaba ejercida por los
esclavos, y la actividad económica solo tenía un carácter utilitario. No se
alentaba la riqueza porque ésta debía estar al servicio de otros intereses
(defensa, cultura, etc) y además, se prohibías el cobro de los intereses. No
obstante lo anterior, como la principal actividad comercial era el comercio
marítimo, se sitúa en aquella época la LEY RODHIA O LEX RODHIA que es la
primera Ley especial de la materia de la que se tiene conocimiento. Su origen
se sitúa en la isla de Rodas y se aplicó tanto en Grecia como en Roma, y aún en
el día de hoy están vigentes algunas de sus instituciones como “LA HECHAZON”,
que se refiere a la responsabilidad de las mercancías que se echan al mar para
salvar la nave (arts. 785 y 805 del C. De Co.) y la del NAUTICUM FOEMUS, que es
el antecedente del “Préstamo a la Gruesa”, regulado hoy en día por los
artículos 785 y 805 del C de Co..
EN ROMA, El Derecho Mercantil tampoco tuvo auge porque
la actividad comercial era considerada como una actividad vil ejercida por
esclavos y peregrinos quienes no eran considerados ciudadanos, y todas sus
relaciones se resolvían a través de las Instituciones del Derecho Civil o IUS
GENTIUN, porque en decir del Dr. ROBERTO GOLDSCHMIDT:
“Con el Derecho Civil que es tan universal
y flexible, estudiado con una técnica perfecta hasta en sus menores detalles,
dominado por los más elevados principios éticos
cuya aplicación se juzgaba con libre apreciación y buena fe según las
varias usanzas del comercio según la manifiesta intención de los interesados,
no había lugar a un derecho especial, ni tampoco había necesidad de él”
No obstante en la época romana existieron algunas regulaciones
en materia de Sociedades. Hay que considerar además que “Los peregrinos”, que no eran considerados
ciudadanos romanos, promovieron un comercio más ágil y menos rígido que
contrastaba con el formalismo del Derecho Civil. El Derecho Mercantil era
impartido por un pretor peregrino y poco a poco se
va convirtiendo en
un derecho cosmopolita,
se dictan normas referidas al comercio, principalmente
en sus tratos con otros pueblos como Egipto y Asia, se adoptan medidas en
relación a la Banca y Transporte y se dice que los romanos fueron los creadores
de la contabilidad.
EDAD MEDIA. La caída del Imperio Romano causa
trastornos importantes en los sistemas de vida existentes. Las invasiones
bárbaras produjeron una grave inseguridad social y como consecuencia la
disminución del comercio. Se amurallaron las ciudades con todas sus
autoridades; por ello, los habitantes con intereses similares (banqueros,
comerciantes, zapateros orfebres, etc.) para defender sus propios intereses se
reunieran en corporaciones que cada vez se fueron haciendo más bastas y
poderosas, destacando entre estos el de
los comerciantes. Nacen las ferias, para
cuya realización en primer término tuvieron que mantener la seguridad de los
caminos y mejorarlos, se envían cónsules al extranjero para proteger a sus
socios, socorrer a los pobres y enfermos. Se organizan de forma tal que tienen
patrimonio propio y distinto de los de las personas que integran, para lo cual
establecen tributos, impuestos, peajes, donaciones, multas etc. Estableciendo una
organización interna similar a las de las ciudades.
En esta época, con el nacimiento de instituciones
vinculadas a diversas actividades como la
bancaria y comercio marítimo, surgen las primeras
normas propias del derecho mercantil aplicables a préstamos, transporte,
seguros etc., así que los gremios comienzan a dictar sus propias normas que en
un primer momento se aplican en base a la tradición oral y luego se van codificando en los denominados:
“CONSUETUDA USUS MEDIEVALES”, u
“ORDENANZAS” las cuales, además van a establecer los mecanismos a
través de los cuales las haran cumplir.
Se inicia así la jurisdicción consular. Al frente de
cada uno de éstos gremios estaba un funcionario denominado “CONSUL” que duraba en sus funciones de seis meses a
un año y existía además “EL CONSEJO DE ANCIANOS” elegido por la Asamblea. El
cónsul prestaba juramento primero en
latín y luego en lengua vulgar y a él correspondía aplicar las reglas a través
de las resoluciones dictadas denominadas como antes se indicó “CONSUETUDA USUS
MEDIEVALES”, las cuales se
recopilaban por orden cronológico y que eran
consultados para dar soluciones similares a casos iguales, pero siempre tuvo
gran importancia la aplicación de los usos, surgiendo una verdadera
magistratura. La justicia se aplicaba en primera instancia por el Cónsul en la “casa de la mercancía”,
frente a un jurisconsulto y dos comerciantes, mediante procedimientos breves y
sumarios, en los cuales tenía mucha importancia la equidad (ex bono et aequo,
sola veritate rei inspecta). En estos procedimientos era indispensable la
asistencia de los interesados y excepcionalmente se otorgaba apelación a las
decisiones del Cónsul. Cuando eran
admitidas, las resolvía un Sopraconsoli. Si ambas decisiones eran contrarias su
conocimiento se remitía al Consejo de ancianos para una decisión final. Este nuevo derecho contrasta con el
formalismo del derecho romano y se da importancia a los contratos entre
ausentes, la representación y a los títulos de crédito.
Esta es también la época de las ferias (siglos XII al
XVI) en las cuales los oficiales encargados ejercían el poder jurisdiccional
para dirimir las controversias y la aplicación de las costumbres fortalecen el
derecho al cambio, la circulación de las mercancías, se arreglan cuentas a
través de compensaciones y se protegen los derechos de los acreedores. Esta
forma de solucionar conflictos da seguridad en la realización de los negocios y
crea confianza en los procedimientos aplicados por ser prácticos y ajustados a
la equidad, y así, este derecho, que inicialmente se aplicaba solo a las
personas integrantes o inscritas en los gremios de comerciantes, se extiende a
otras personas, en base a reputar como
comerciante a aquella persona que intervenía en un asunto comercial,
independientemente de la profesión que ejerciera y se pasa entonces de un
criterio netamente objetivo a uno eminentemente subjetivo.
De estas recopilaciones, las más importantes fueron:
Los Estatutos de Florencia (1.301), el Breve Mercatorum de Pisa (1.316), Los
Statuti dei Mercanti (1.315) y los de Roma, Verona y Milano.
Aún cuando el florecimiento del Derecho Mercantil
puede ubicarse en Italia porque allí surgieron las primeras corporaciones y
dado el desarrollo alcanzado por la actividad reguladora del comercio, tuvieron
mucha importancia también otros cuerpos legislativos tales como: El Consulado
del Mar, de Barcelona, que regía para todo el Mediterráneo; Los Roles de
Oleron, que se aplicaron en el Golfo de Vizcaya; las Leyes de Wisby, que se
aplicaron en el Mar Báltico y posteriormente La Guía del Mar (Le Guidon de Mer)
en Ruen, de mucha importancia para el seguro marítimo.
Se puede concluir señalando que el Derecho Mercantil
es un Derecho de una clase, de una
profesión, de un gremio, que pasa de un derecho
limitado a un derecho uniforme que traspasó los límites de las ciudades
(feudos) y países a un derecho internacional, y entre sus características se
puede anotar que:
a) ES
UN DERECHO CONSUETUDINARIO, porque aunque luego se recopila, ésta no es más que
una recopilación de usos y costumbres;
b) TIENE
UN EMINENTE CARÁCTER SUBJETIVO: aunque siempre con la amplitud suficiente para considerar a
los actos del acto “per se”, y no
solo en consideración a la persona que los ejecute, admitiendo así el carácter objetivo de los
actos.
c) TIENE
UNA TENDENCIA GENERALIZADORA: puesto que se aplica no solo a los comerciantes,
sino que extiende su ámbito de aplicación a personas no comerciantes cuando
realicen actos de comercio (carácter objetivo).
EDAD MODERNA. Se inicia con el descubrimiento de
América y la toma de Constantinopla por los Turcos. La importancia de los
gremios desaparece o se hace cada vez más pequeña con el fortalecimiento de los
Estados que asumen su papel de crear las normas jurídicas necesarias para su funcionamiento. Surgen los postulados
del mercantilismo que en ocasiones chocan con los de la moral, se sustituye el
poder de las ciudades por el de los países, se estimula la circulación de la
riqueza, el aumento de las importaciones y exportaciones y el consumo de
productos nacionales a fin de que el oro (la riqueza) no se vaya a otras
naciones, porque si hay oro en el país, el deseo de ganarlo lo hace circular y
en éstas circunstancias el Tesoro del estado se engrandece.
Con el RENACIMIENTO, la preocupación del hombre no es
solo la salvación de su alma, sino el disfrute del mundo y de los bienes, pero
para ello es necesario hacerlo circular y en ésta circulación está la riqueza y
éstas son actividades regidas por el Derecho Mercantil. De esta época es la
“ORDENANZA COLBERT” (Francia) que regula
el comercio marítimo y terrestre, se establece que la competencia de los
Tribunales de Comercio en materia de letras de cambio es válida, independientemente de las personas
que intervienen en ella y por otra parte, se atribuye al poder central la
facultad de regular el comercio.
Con el
inicio de la EDAD CONTEMPORANEA, que coincide con el triunfo de la Revolución
Francesa, surgen en la economía rasgos característicos que le con propias y con
ella el capitalisno que defiende como postulados básicos la propiedad privada,
el individualismo económico y la libre competencia y mercados en base al
sistema de precios de acuerdo a las leyes de la oferta y la demanda. Se aceptan
los postulados de Adam Smith (1.723-1795) considerado el padre de la Economía,
según el cual, el estado debe garantizar la libertad de los ciudadanos, y las
de David Ricardo, pertenecientes a la Escuela Clásica. Se introduce el
liberalismo, se eliminan las corporaciones y se comienza la estructuración del
capitalismo como régimen económico que se caracteriza por la propiedad privada
de los medios de producción cuyos elementos básicos son:
a) la
propiedad privada; b) el interés personal; c) el individualismo económico o
libertad de actuación; d) libre competencia y e) actuar de acuerdo a la oferta
y la demanda.
. Frente a
ésta corriente surge el fisiocratismo que desplaza el centro de actividad de la
economía hacia la agricultura y trata de desprenderse de la tutela del Estado
sobre la Economía y contrastan además con los conceptos religiosos surgidos a
partir de la Reforma (Calvino).
Es además la época de la CODIFICACION, se dicta el
Código de Comercio Francés en 1.807,
pero éste código no fue tan completo e importante como
el Código Civil o Código de Napoleón por tratarse de un código apurado, suyos
redactores en buena parte copiaron las ordenanzas de Luis XIV. El aporte
principal de esta legislación estriba en que la disciplina del derecho
Mercantil deja de ser un derecho de clases para convertirse en un derecho
regulador de determinados actos. Con
posterioridad a éste Código se dicta el Código Español de 1.829, el Alemán de 1.861 y el Italiano de 1.882.
Refiriéndonos a la labor legislativa en Venezuela,
tenemos que el primer Código de Comercio se dicta en 1.862, luego otros en
1.873, 1.904 y el último data de 1.919,
con una reforma en el año
1.955, en el cual se adopta n las disposiciones del
Reglamento de la Haya
de 1.912 en
materia de Letras
de cambio y se adecua a la
reforma del Código Civil de 1.942. Este Código está básicamente inspirado en el
Código Italiano de 1.882 (hoy derogado). Se han planteado en Venezuela varias
reformas integrales del Código pero no ha sido aprobada ninguna de ellas,
aunque se han dictado muchas leyes especiales que regulan diversas actividades
mercantiles (Bancos, Seguros, Arbitraje Comercial, etc.).
Hoy en día ha perdido cierta importancia la
diferenciación radical entre el Derecho Civil y el Mercantil, aunque las
instituciones de una y otra rama siguen siendo perfectamente diferenciadas y
con normas específicas. Algunos países como Suiza e Italia tienen un solo
Código para ambas ramas (Código Unico de las Obligaciones), y cada día, se hace
más amplio el intervencionismo del Estado como ente regulador de muchas
actividades económicas, aparte del surgimiento de ramas autónomas que en otro
momento eran parte integrante del derecho mercantil.
Cabe destacar que en el Siglo XIX, el desarrollo
industrial demanda grandes inversiones, que se logran solo a través del crédito
y adquieren gran importancia las Sociedades
y la circulación del dinero a través de los Títulos de Crédito, se incorpora a
la actividad comercial el comercio terrestre, se amplían los seguros, y éstas
instituciones se extiende a actividades que no son netamente comerciales, por
lo menos en cuanto a consideración de los usuarios se refiere.
Fuentes del derecho mercantil.
Fuentes del derecho en general, son los diversos
elementos o factores de donde surgen las normas que disciplinan las diversas
relaciones jurídicas, y refiriéndonos al DERECHO MERCANTIL, las fuentes van a
estar constituidas por los diversos medios materiales e inmateriales que
tratados jurídicamente determinan el nacimiento, formación y manifestación del
Derecho Mercantil.
FUENTE, se
puede considerar en tres aspectos: formal, material e histórica.
FUENTE FORMAL: Constituida por las diversas formas de
manifestación del derecho positivo. Son la Ley,
La Costumbre y la jurisprudencia. Según el tratadista italiano ROCCO,
FUENTE FORMAL es la forma en que se manifiesta el precepto externamente y en el derecho mercantil son las
tradicionales y únicas “La Ley” o regla emanada del estado y “La Costumbre”,
que procede de la colectividad y se manifiesta con la observancia efectiva de
los consociados”.
Siguiendo la clasificación de Rocco, la primera de las
fuentes del derecho Mercantil es LA LEY, y
entre éstas tenemos:
A) LEYES
QUE REGULAN EXCLUSIVAMENTE LA MATERIA MERCANTIL y no pueden ser de otra
naturaleza porque se refieren al ejercicio de los actos de comercio. Entre
éstas tenemos principalmente el Código
de Comercio como LEY GENERAL que rige la materia; y
B) LEYES ESPECIALES dictadas para actividades
específicas, y entre éstas tenemos los Tratados y Acuerdos Internacionales
suscritos por la República en materia específicamente mercantil, y otras leyes
especiales tales como la de Bancos y otras Instituciones Financieras, Seguros, Almacenes Generales de Depósitos,
etc., las cuales se aplicarán prioritariamente a la materia que regulan antes
que la Ley general; y
C) OTRAS
LEYES. Regulan algunos aspectos de la materia mercantil a falta de
disposiciones en las leyes propias como sería el Código Civil.
La costumbre Mercantil.
Está constituida por los usos y prácticas de los
comerciantes en la ejecución de sus actividades. Es la repetición en el tiempo
de ciertas conductas que dan nacimiento y conforman el Derecho Consuetudinario
y que sirve para:
A) Interpretar
la voluntad de los contratantes o COSTUMBRE INTERPRETATIVA. Su validez radica
en que son indicios de la voluntad de los interesados en una determinada
relación jurídica. Puede ser individual o colectiva (voluntad general). Esta
costumbre puede ser desvirtuada demostrando la existencia de una voluntad
distinta y como declaración de voluntad puede derogar normas legales
declarativas o dispositivas
B) Suplir
la Ley o COSTUMBRE LEGISLATIVA. Su fuerza radica en que son invocadas por la
Ley, que en oportunidades se remite a ellas (art. 9 del C Co.).
La costumbre tiene dos elementos, uno de carácter
objetivo, “inveterata consuetudo” que viene dado por la práctica continuada de
una determinada conducta, y un elemento subjetivo, opinio atquae necessitatis),
que es la conciencia o convencimiento de
la necesidad de esa determinada conducta.
Nuestra legislación habla indistintamente de usos y
costumbres, pero ambos conceptos tienen algunas diferencias, así:
a) no
tienen elemento subjetivo;
b) La
costumbre no puede derogar la Ley, en tanto que los usos si. La Ley rige la
falta de voluntad de las partes y la voluntad opuesta puede surgir de un uso;
c) El
Juez debe conocer la costumbre normativa porque es Ley y se presume conocida,
en tanto que los usos, por ser hechos deben ser probados;
d) La
costumbre normativa puede ser censurada en Casación, pero los usos no.
El rango de la Costumbre Mercantil como Fuente del
Derecho Mercantil, está previsto en el artículo 9 del Código de Comercio:
“La Costumbre Mercantil
suple el silencio de la Ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes,
generalmente aceptados en toda la República o en una determinada localidad y
reiterados en un largo espacio de tiempo”.
De lo antes expuesto se puede concluir:
1) No todo comportamiento de carácter
colectivo puede ser considerado como fuente del derecho Mercantil. Para
aceptarla se debe tratar de un comportamiento uniforme, público,
no contradictorio y ser
del conocimiento de los
integrantes de la comunidad en que se forma;
2) La Costumbre puede ser local (estado, población etc.) o
nacional, pero siempre se debe tratar de hechos de aceptación general;
3)
La costumbre para que sea considerada
como tal requiere la repetición de los actos, porque la realización de actos
aislados no constituyen costumbre;
4) La solución de los conflictos sobre
la consideración de si una determinada conducta es o no costumbre debe ser
resuelta por el Juez;
5) Como quiera que la costumbre está
constituida por hechos y los hechos son materia de prueba, en la solución de
los conflictos que pudieran surgir con motivo de la aplicación de a misma, el Juez
deberá resolver de acuerdo a l o
alegado y probado en autos, de allí que quién alegue la existencia
o no de la costumbre deberá probarla de la misma forma como se prueban los
hechos.
FUENTE MATERIAL, está constituida por el conjunto de
elementos que contribuyen a la creación del derecho.
FUENTE HISTORICA: son los diversos documentos que en
el transcurso de los tiempos han contenido las leyes mercantiles.
En torno a la aplicación de las Fuentes del Derecho
Mercantil, se ha discutido históricamente si debe aplicarse en primer término
el Código Civil antes que la Costumbre, o si por el contrario, debe privar La Costumbre frente
al Código Civil. Los partidarios de aplicar primero el Código Civil señalan en
su apoyo el orden en que están colocadas
las Fuentes en el Código de Comercio, el cual en su artículo 8 dispone: “En los
casos que no estén resueltos por éste Código se aplicarán las disposiciones del
Código Civil” y el artículo 9 es el que
consagra a la Costumbre como fuente al señalar: “las costumbres Mercantiles
suplen el silencio de la Ley…”.
Pero la doctrina imperante se inclina en considerar la
aplicación de La Costumbre antes que el Código Civil, porque el Código Civil no
origina normas de Derecho Mercantil, sino que sólo sirve como principios
generales del derecho para evitar que no puedan solucionarse conflictos por
falta de regulaciones específicas.
Las Normas de derecho Mercantil no son de carácter
restrictivo, y el orden de aplicación de las mismas, respetando en todo caso la
primacía de la Constitución, sería:
1)
La Ley Mercantil
I-1 Leyes
especiales, incluidos en éstas los Tratados Internacionales debidamente
aprobados;
1-2
El Código de Comercio
2) La Costumbre Mercantil;
3) El Código Civil y Demás Leyes;
4)
Los Principios Generales del
Derecho;
5)
La doctrina y la Jurisprudencia.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y TENDENCIA UNIFICADORA
DEL DERECHO PRIVADO.
Esta
discrepancia surge en La Universidad de Bolonia en 1.892, cuando el autor
CESARE VIVANTE, hace una exposición partiendo de la división clásica del
Derecho en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado, tomándose en
consideración que el Derecho Privado está integrado principalmente por el
Derecho Civil y el Derecho Mercantil. Pero ésta aseveración no es
totalmente cierta porque el Derecho Mercantil contiene
además normas del Derecho Administrativo, procesal, penal, etc., y la división
señalada no ha existido desde tiempos inmemoriales, porque el Derecho
Mercantil, como rama autónoma de las ciencias jurídicas surge en la edad media,
principalmente por razones eminentemente prácticas.
La Autonomía del Derecho mercantil debe ser analizada
desde varios ángulos:
AUTONOMIA LEGISLATIVA: La ha tenido desde su nacimiento hasta la primera codificación por parte del poder Público. Su origen está en las
corporaciones medioevales con independencia del derecho de las ciudades y de
los gremios y corporaciones. Cabe entonces preguntarse sobre la conveniencia o
no de la unificación, y se indican como apoyo a esta corriente los siguientes
aspectos:
A) Nace
cuando el ejercicio del comercio era exclusivo de un gremio;
B) Otros
sistemas tienen un solo ordenamiento jurídico
C) Es
inconveniente la separación porque el Derecho Mercantil se aplica a un grupo
menor, y la legislación está redactada en beneficio de los intereses de los
comerciantes, quienes generalmente perjudican a los consumidores;
D) La
administración de justicia se desgasta con la indagación previa de si un asunto
es Civil o Mercantil;
E) La
libertad de los jueces para considerar como actos de comercio a otros no
señalados en el Código de Comercio pone en peligro la libertad y el crédito de
los demás;
F) La
existencia de dos Códigos que regulan las mismas situaciones dificultan la
libertad del Juez en el momento de dictar sentencia;
Y por último sus seguidores señalan que la división
del Derecho Privado en Derecho Civil y Derecho Mercantil atenta contra el
progreso científico porque:
A) Las
reglas del Derecho Mercantil son deficientes;
B) Las
Reglas aplicables son deficientes y
C) Los
trabajos sobre la materia son muy pobres. Y por último el autor patrio Hugo
Mármol M. Señala que para Vivante el Código separado es injusto, complicado y
anticientífico.
Pero los adelantos logrados en materia Mercantil, el
auge del Comercio y otros factores hacen que a partir del año 1.920, muchos
autores, entre ellos el propio Vivante, quién se retracta de su posición
anterior, y sostienen la tesis contraria, o sea, abogan por la autonomía del
Derecho Mercantil, por las siguientes
razones:
A) La
autonomía tiene fundamento histórico, vuelve a ser el derecho de los
comerciantes y se aparta de la Teoría Civilista;
B) La
unificación del Derecho de obligaciones en Suiza fue coyuntural, no constituyó
la fusión de dos ramas, sino que fue la unión de reglas civiles y Mercantiles;
C) Algunos problemas son de técnica legislativa;
D) El
derecho Mercantil se opone al Civil por
la simplicidad de sus formas y la rapidez necesaria en muchos casos;
E) La
estabilidad propia del Derecho Civil es perjudicial para la dinámica necesaria
en el Derecho Mercantil; El Derecho Civil es eminentemente nacional, en tanto
que el Mercantil es eminentemente internacional, principalmente por la
universalidad de las operaciones Mercantiles y el Tráfico Mercantil, lo que ha
llevado a algunos autores a señalar que
el verdadero Derecho Internacional no es otro que el Derecho Mercantil.
